O Estado de São Paulo baixou o Decreto nº 63.099/17 determinando que a partir de 1º de abril, o ICMS será exigido sobre as operações com software realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, sobre o valor total da operação, incluindo o valor do programa, do suporte informático e quaisquer outros valores cobrados do seu adquirente.
Pelo Decreto nº 63.099/17 o imposto deverá ser recolhido no Estado onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente do software e isentou o ICMS para as operações anteriores à saída destinada ao consumidor final e elevou à condição de estabelecimento autônomo do site ou plataforma que realize as operações com software mediante transferência eletrônica. Além disso, criou a obrigatoriedade de inscrição estadual nos Estados em que as empresas comercializarem o software mediante transferência eletrônica.
A discussão jurídica travada nos tribunais é no sentido de que o software adquirido por transferência eletrônica não possui suporte físico, logo, não se trata de mercadoria, uma vez que o programa de computador (softwares) possui natureza jurídica de direito autoral e não caracteriza uma operação de compra e venda ou prestação de serviço, tratando-se de mera licença de uso. Portanto, o software não é mercadoria, já que não é propriedade do adquirente.
Portanto, ao exigir o ICMS sobre as operações com software realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, o Decreto nº 63.099/17 passou a exigir ICMS sobre operações que não tem qualquer relação com circulação de mercadoria, e por essa razão, não há ocorrência do fato gerador do imposto.
Por outro lado, o Decreto no 63.099/17 do Estado de São Paulo instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, em, ofensa ao art. 146, III, a da Constituição Federal. Esse entendimento decorre do fato de que somente a lei complementar pode definir o fato gerador e a base de cálculo e contribuinte.
Além disso, o referido decreto violou o princípio da legalidade tributária constante no artigo 150, I da Constituição Federal e artigo 97 do Código Tributário Nacional, pois acabou por instituir imposto por intermédio de Decreto.
Diante de tais argumentos, o SEPROSP – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo pleiteou em sede de agravo de instrumento (2065250-19.2018.8.26.0000) ao TJSP a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, nos termos do Decreto nº 63.099/17 do Estado de São Paulo.
O processo foi julgado improcedente em primeira instância, mas a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, reformou a decisão de primeiro grau e determinou a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados, com base no Decreto Estadual nº 63.099/17.
